Steuerfallstricke bei Baumängeln

Mängel bei Bauleistungen sind leider keine Seltenheit. Um sich gegen die finanziellen Folgen von Mängeln zu schützen, sehen Verträge im Zusammenhang mit Bauleistungen häufig vor, dass ein Teil der Vergütung zur Sicherheit einbehalten wird.

Der Bauherr händigt eine Summe – üblicherweise in der Höhe von 5 bis 10 % des Auftragswertes – so lange nicht aus, bis eventuelle Gewährleistungsansprüche geklärt sind oder diese durch Bürgschaften oder entsprechende Versicherungen abgedeckt werden (vgl. auch § 17 Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen - Teil B – VOB/B). Diese Sicherheiten sind in der Regel spätestens bei Ablauf der Verjährung von Mängelansprüchen (grundsätzlich vier Jahre nach Abnahme - § 13 Abs. 3 Nr. 3 VOB/B) freizugeben bzw. einbehaltene Beträge zu leisten. Auch gibt es oft im Zusammenhang mit der Abnahme von Bauleistungen Streit zwischen dem Bauherrn und dem Bauunternehmer, ob Mängel vorliegen oder nicht. Um ihre Position abzusichern, verweigern die Bauherren nicht selten die Zahlung der noch ausstehenden Vergütung ganz oder teilweise, bis die Mängel beseitigt sind oder festgestellt wird, dass keine vorliegen.

In all diesen Fällen wird der Bauunternehmer eine Rechnung über den seines Erachtens vom Bauherrn geschuldeten Betrag erstellen, auch wenn er diesen Betrag entweder wegen des Sicherungseinbehalts nur teilweise oder im Hinblick auf geltend gemachte Mängel erst wesentlich später oder gar nicht erhalten wird. Diese Rechnungen enthalten in der Regel Umsatzsteuer.[1] Für das Bauunternehmen zählt hier aus steuerlicher Sicht, ob die Umsatzsteuer aus diesen Rechnungen auch insoweit an das Finanzamt gezahlt werden muss, auch wenn – zumindest in absehbarer Zeit – keine Zahlung eingehen wird. Wenn der Bauherr zum Vorsteuerabzug berechtigt ist (z.B. weil es sich um ein gewerblich, umsatzsteuerpflichtig vermietetes Gebäude handelt), gilt es zu klären, ob und in welcher Höhe er den in der Rechnung ausgewiesenen Betrag als Vorsteuer geltend machen darf – obwohl er diesen bis auf Weiteres oder eventuell gar nicht zahlen muss.

Zu diesen Fragen gab es in jüngster Zeit zwei Entscheidungen des Bundesfinanzhofs (BFH),[2] die zumindest viele Fachleute überraschten. Beide Entscheidungen weichen von der bisherigen Auffassung der Finanzbehörden und damit auch der Praxis der meisten Steuerpflichtigen ab. Daher ist davon auszugehen, dass viele Bauherren bisher auch bei Sicherungseinbehalten oder Auseinandersetzungen wegen Mängel den Vorsteuerabzug in Höhe des in den Rechnungen ausgewiesenen Betrags geltend gemacht haben. Ihnen drohen nun erhebliche Rückforderungen durch die Finanzbehörden. Die betroffenen Bauherren sollten aber nicht warten, bis das Finanzamt zu Ihnen kommt; vielmehr sollten sie von sich aus dem Finanzamt mitteilen, dass und in welchem Umfang sie Vorsteuern in Anspruch genommen haben ohne dass Zahlungen erfolgt sind. Andernfalls drohen strafrechtliche Ermittlungen. Die finanziell erhebliche Bedeutung und die eventuell sogar strafrechtlichen Folgen für die betroffenen Bauherren werden im nachfolgenden Beitrag näher beleuchtet und mit praktischen Hinweisen zu den entstehenden Konsequenzen für Bauherren untermauert.

Gesetzeslage

Steuerschuld des Bauunternehmers und Vorsteuerabzug des Bauherrn auch ohne Zahlung sowie Korrektur bei Nichtzahlung

Zwischen der Steuerschuld des Bauunternehmers und dem Anspruch auf Vorsteuerabzug des Bauherrn besteht ein unmittelbarer rechtlicher Zusammenhang.

Nach dem Gesetz entsteht der Anspruch auf Vorsteuerabzug aus Bauleistungen dann, wenn die Bauleistung erbracht worden ist und dem Auftraggeber eine vorschriftsgemäße Rechnung mit ordnungsgemäß ausgewiesener Umsatzsteuer vorliegt (§ 15 Abs. 1 Nr. 1 UStG). Nicht Voraussetzung ist, dass der in Rechnung gestellte Betrag auch bereits bezahlt ist.[3] Auch der Bauunternehmer schuldet die Umsatzsteuer grundsätzlich mit Fertigstellung der Baumaßnahme – unabhängig davon, ob und in welchem Umfang er den in Rechnung gestellten Betrag erhalten hat.[4]

Um zu verhindern, dass es beim Vorsteuerabzug des Bauherrn und der Steuerschuld des Bauunternehmens bleibt, auch wenn die Vergütung nicht oder nicht vollständig bezahlt wird, schreibt das Gesetz folgendes vor: Der Vorsteuerabzug wie auch die Umsatzsteuer sind zu korrigieren, a) wenn die Höhe der Vergütung nachträglich reduziert wird (§ 17 Abs.1 Satz 2 UStG für den Bauherrn und § 17 Abs. 1 Satz 1 UStG für den Bauunternehmer) oder b) die Forderung uneinbringlich wird (§ 17 Abs. 2 Nr. 1 UStG). Das Recht zur Korrektur des Leistenden und die Pflicht zur Korrektur durch den Rechnungsempfänger laufen also parallel und entsprechen einander.

Das Gesetz regelt allerdings nicht, wann eine Änderung der Bemessungsgrundlage eintritt bzw. eine Forderung uneinbringlich ist. Unstreitig liegt eine Änderung der Bemessungsgrundlage vor, wenn die Parteien sich einvernehmlich auf eine Anpassung der Vergütung einigen. Aber ob eine Forderung uneinbringlich ist, lässt sich in der Praxis nicht einfach beurteilen. Fest steht nur, dass dies nicht erst dann der Fall ist, wenn endgültig geklärt ist, dass keine Zahlung mehr erfolgen wird. Denn nach § 17 Abs. 2 Nr. 1 Satz 2 UStG ist die Steuer erneut zu korrigieren, sobald die Vergütung nachträglich vereinnahmt wird. Dies setzt also voraus, dass zum Zeitpunkt der ersten Korrektur die Zahlung der Vergütung noch nicht endgültig ausgeschlossen sein muss.

Nach der bisherigen Auffassung der Finanzverwaltung sind an die Annahme der Uneinbringlichkeit hohe Anforderungen zu stellen. Voraussetzung ist danach, dass bei objektiver Betrachtung damit zu rechnen ist, dass der Leistende die Vergütung jedenfalls auf absehbare Zeit rechtlich oder tatsächlich ganz oder teilweise nicht durchsetzen kann. Dies gilt auch dann, wenn die Forderung substantiiert bestritten wird.[5] Nicht ausreichend ist aber nach bisheriger Auffassung der Finanzverwaltung, dass der Schuldner tatsächlich nicht zahlt, zum Beispiel, weil die Forderung gestundet ist oder die Parteien Ratenzahlung vereinbart haben.[6]

Entscheidungen des BFH

Mit seinem Urteil vom 24.10.2013 V R 31/12 und dem Beschluss vom 9.4.2014 XI B 10/14 hat der BFH zum einen die Voraussetzungen für die Annahme einer Uneinbringlichkeit gegenüber der Auffassung der Finanzverwaltung gelockert. Insbesondere hat der BFH aber den Zeitpunkt, wann die Korrektur nach § 17 UStG vorzunehmen ist, auf den Zeitpunkt der Entstehung der Steuer bzw. des Anspruchs auf Vorsteuer vorgezogen. Dadurch wird im Ergebnis für die betroffenen Fälle zum einen die Steuerschuld und zum anderen der Anspruch auf Vorsteuer von Anfang an beseitigt. Hierzu nachfolgend ein paar Beispiele:

BFH-Urteil vom 24.10.2013 V R 31/12: Forderung von Anfang an uneinbringlich bei Sicherheitseinbehalt [7]

Sachverhalt: Die Klägerin im entschiedenen Fall ist im Bereich Oberflächentechnik (Malerarbeiten, Strahltechnik und Verzinkerei) tätig. In ihrer Umsatzsteuerjahreserklärung von 2008 kürzte sie ihre zu versteuernden Entgelte um die von ihren Auftraggebern vorgenommenen Sicherheitseinbehalte in Höhe von 5 bis 10 %, die als Sicherheit für Gewährleistungen für mögliche Baumängel einbehalten werden. Die Sicherheitseinbehalte galten für Zeiträume von zwei bis fünf Jahre. Im Anschluss an eine Umsatzsteuer-Sonderprüfung folgte das Finanzamt (FA) dieser Auffassung nicht. Es ging davon aus, dass die Klägerin ihre Leistungen einschließlich der Sicherheitseinbehalte zu versteuern habe und erließ einen entsprechenden Nachforderungsbescheid.

Einspruch und Klage hatten keinen Erfolg. Nach Auffassung des Finanzgericht (FG)[8] war die Klägerin zur Versteuerung auch hinsichtlich der Sicherheitseinbehalte verpflichtet. Eine Berichtigung wegen Uneinbringlichkeit liege nicht vor, eine solche könne nur aufgrund konkreter Mängelrügen angenommen werden. Gegen dieses Urteil richtete sich die Revision der Klägerin.

Urteil: Der BFH gab der Revision der Klägerin statt. Entgegen der Auffassung des FG kann die Klägerin im Umfang der Sicherungseinbehalte zu einer Minderung wegen Uneinbringlichkeit nach § 17 Abs. 2 Nr. 1 UStG berechtigt sein. Es sei aber noch festzustellen, ob die Klägerin den Sicherheitseinbehalt hätte abwenden können. Daher wurde der Fall an das FG zurückverwiesen.

Zur Begründung führt der BFH folgendes aus:

1. Ändere sich die Bemessungsgrundlage für einen steuerpflichtigen Umsatz, i. S. des § 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG, hat der Unternehmer, der diesen Umsatz ausgeführt hat den dafür geschuldeten Steuerbetrag zu berichtigen (§ 17 Abs. 1 S. 1 UStG). Nach § 17 Abs. 2 Nr. 1 UStG gelte dies sinngemäß, wenn das vereinbarte Entgelt für eine steuerpflichtige Lieferung, sonstige Leistung oder einen steuerpflichtigen innergemeinschaftlichen Erwerb uneinbringlich geworden ist.
2. Diese Regelung beruhe unionsrechtlich auf Art. 90 Abs. 1 MwStSystRL. Danach wird im Falle der Annullierung, der Rückgängigmachung, der Auflösung, der vollständigen oder teilweisen Nichtbezahlung oder des Preisnachlasses nach der Bewirkung des Umsatzes die Steuerbemessungsgrundlage unter den von den Mitgliedstaaten festgelegten Bedingungen entsprechend vermindert.
3. Bei der Auslegung des Begriffs der Uneinbringlichkeit i. S. von § 17 Abs. 2 Nr. 1 UStG sei der für die Mitgliedstaaten bestehende Regelungsspielraum zu beachten. Diese ergibt sich daraus, dass Art. 90 Abs. 1 MwStSystRL eine Verminderung der Steuerbemessungsgrundlage für den Fall „der vollständigen oder teilweisen Nichtbezahlung […] nach der Bewirkung des Umsatzes[…] unter den von den Mitgliedstaaten festgelegten Bedingungen” anordnet. Bei der Ausübung dieser Regelungsbefugnis, die den Mitgliedstaaten einen Umsetzungsspielraum einräumt, seien nach der Rechtsprechung des BVerfG wie auch nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats die Grundrechte des nationalen Verfassungsrechts zu berücksichtigen.
4. Uneinbringlich sei ein Entgelt i. S. von § 17 Abs. 2 Nr. 1 UStG, wenn bei objektiver Betrachtung damit zu rechnen ist, dass der Leistende die Entgeltforderung jedenfalls auf absehbare Zeit rechtlich oder tatsächlich nicht durchsetzen kann.[9] Kann der Unternehmer das Entgelt für seine bereits erbrachten Leistungen aus Gründen, die bereits bei Leistungserbringung vorliegen, für einen Zeitraum über zwei bis fünf Jahre nicht vereinnahmen, sei erst recht von Uneinbringlichkeit i. S. von § 17 Abs. 2 Nr. 1 UStG auszugehen. Eine mehrjährige Vorfinanzierung der Umsatzsteuer würde eine mit dem Gleichheitsgrundsatz unvereinbare Ungleichbehandlung zwischen Soll- und Ist-Besteuerung darstellen. Darüber hinaus wäre die Verpflichtung zu einer Vorfinanzierung mit Blick auf die dem Unternehmer zukommende Aufgabe, „öffentliche Gelder” als „Steuereinnehmer für Rechnung des Staates” zu vereinnahmen, unverhältnismäßig.
5. Kann die Forderung von vornherein wegen eines Zurückbehaltungsrechts des Auftragnehmers für einen Zeitraum von zwei bis fünf Jahren nicht durchgesetzt werden, dann kann die Berichtigung bereits in dem Zeitraum vorgenommen werden, in dem die Leistung erbracht wird und damit die Steuer entsteht.
6. Nach Auffassung des BFH liegt eine Uneinbriglichkeit aber nur vor, wenn die Klägerin den Sicherheitseinbehalt nicht durch eine Bankbürgschaft hätte vermeiden können. Ob der Klägerin dies möglich war, muss das Finanzgericht nun prüfen.
7. Danach ist die Forderung uneinbringlich, soweit der Bauherr einen Sicherungseinbehalt vornimmt und der Bauunternehmer diesen nicht durch eine anderweitige Sicherheit abwenden kann. Die entsprechende Berichtigung kann der Bauunternehmer bereits zum Zeitpunkt der Entstehung der Steuerschuld vornehmen. Entsprechend reduziert sich auch der Vorsteuerabzug des Bauherrn von Anfang an.

BFH-Beschluss vom 9.4.2014 XI B 10/14[10] Uneinbringlichkeit bei Zahlungsverweigerung wegen Baumängeln

Sachverhalt: Die Klägerin hatte einen Bauunternehmer mit der Errichtung eines Geschäftshauses beauftragt. Im Laufe der Bauarbeiten kam es zu Streitigkeiten über Nachträge, Sicherheitsleistungen und den Baufortschritt. Die Klägerin kündigte den Vertrag und verweigerte die Abnahme. Der anschließende Rechtsstreit über die Schlussrechnung des Bauunternehmers endete mit einem Vergleich. Danach stellte der Bauunternehmer eine neue Schlussrechnung, aus der die Klägerin die Vorsteuer in ihrer Umsatzsteuer-Voranmeldung geltend machte.

Das FA erkannte diesen Vorsteuerabzug nicht an. Der Anspruch auf Vorsteuer sei bereits bei Erhalt der ersten Schlussrechnung entstanden und nun verjährt. Das Finanzgericht gab der Klage statt und ließ die Revision nicht zu. Die hiergegen gerichtete Beschwerde des FA blieb ohne Erfolg.

Beschluss: Die Entscheidung des FG sei rechtlich nicht fehlerhaft. Nach neuerer Rechtsprechung könne Uneinbringlichkeit i.S. von § 17 Abs. 2 Nr. 1 UStG bereits im Zeitraum der Leistungserbringung eintreten. Dies gelte wegen der Regelung in § 17 Abs. 1 Satz 2 UStG entsprechend auch für den Vorsteuerabzug des Leistungsempfängers. Dieser könne nach richtiger Auffassung des FG den Vorsteuerabzug von Anfang an nicht geltend machen, wenn er das Bestehen der Forderung bestreitet und damit zum Ausdruck bringt, dass er die Forderung nicht bezahlen werde.

Damit bestätigt der BFH, dass im Fall der Uneinbringlichkeit einer Forderung der Vorsteuerabzug entfällt. Die Forderung aus einer Baurechnung ist von Anfang an uneinbringlich, wenn der Bauherr diese wegen geltend gemachter Mängel bestreitet.

Zusammenfassung

Nach den beiden Entscheidungen liegt sowohl im Falle eines Sicherheitseinbehalts für mehrere Jahre als auch beim Bestreiten der Forderung wegen Mängel von Anfang an Uneinbringlichkeit vor. Demnach sind sowohl die Steuerschuld wie auch der Vorsteuerabzug sofort nach § 17 UStG zu korrigieren. Damit wird nicht nur die Steuerschuld des leistenden Unternehmers sondern auch der Vorsteuerabzug durch den Rechnungsempfänger ausgeschlossen. Wird der Sicherheitseinbehalt freigegeben oder der Mangeleinwand endgültig zurückgewiesen, sind Besteuerung wie auch Vorsteuerabzug nachzuholen.

Offen ist für den Fall des Sicherheitseinbehalts insbesondere aus Sicht des Bauherrn, wie er feststellen soll, ob der Bauunternehmer den Sicherheitseinbehalt durch Stellen einer Bürgschaft oder einer Versicherung vermeiden kann oder ob er dies nicht will. Denn nach dem Urteil des BFH vom 24.10.2013 ist dem Bauunternehmer die Korrektur zu versagen, wenn es ihm möglich wäre eine Bürgschaft zu stellen und damit den Sicherheitseinbehalt zu vermeiden.[11] Dies gilt dann entsprechend auch für den Vorsteuerabzug des Bauherren. Es bleibt aber abzuwarten, ob der BFH an dieser Einschränkung festhält. Denn es wird dem Bauunternehmer immer möglich sein, eine Bankbürgschaft oder eine Versicherung zu besorgen. Lediglich die Kosten können so hoch sein, dass dies aus seiner Sicht nicht sinnvoll ist.

Noch keine Reaktion der Finanzverwaltung

Die Finanzverwaltung hat noch nicht entschieden, ob und in welchem Umfang sie aus diesen Entscheidungen Folgerungen zieht und ob sie gegebenenfalls eine Übergangsregelung zugunsten der betroffenen Unternehmen erlässt.

Folgen für Bauherren

Prüfen, ob trotz Sicherheitseinbehalt Vorsteuerabzug in Vergangenheit vorgenommen worden ist

Auch wenn die Finanzverwaltung noch nicht entschieden hat, wie sie auf diese Entscheidungen reagieren wird, sollten Bauherren, die Vorsteuern aus Bauleistungen geltend gemacht haben, prüfen, ob und in welchem Umfang sie Vorsteuern aus Baurechnungen geltend gemacht haben; diese aber im Hinblick auf Mängelrügen oder eines Sicherheitseinbehalt ganz oder teilweise nicht bezahlt haben. Soweit trotz Zahlungsweigerung oder Sicherungseinhalt Vorsteuern geltend gemacht wurde, sollten sie dies dem Finanzamt einschließlich der Beträge mitteilen.

Gemäß § 153 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 AO besteht die Pflicht zur Berichtigung einer Steuererklärung, wenn der Steuerpflichtige nachträglich erkennt, dass er eine unvollständige oder unrichtige Steuererklärung abgegeben hat, durch die eine Steuerverkürzung droht und die Steuerfestsetzung noch korrigierbar ist. Für die Berichtigung genügt es, dem Finanzamt den Sachverhalt offenzulegen. Die Mitteilung muss jedoch die betroffenen Beträge enthalten, um dem Finanzamt eine Berichtigung der Steuerbescheide zu ermöglichen. Zwar ist umstritten, ob Erklärungen auch durch eine Änderung der Rechtsprechung „unrichtig“ im Sinne dieser Vorschrift werden können.[12] Im Hinblick darauf, dass auch eine unterlassene Berichtigung den Tatbestand einer Steuerhinterziehung begründen kann,[13] empfiehlt es sich nicht, sich auf den Ausgang dieses Streits zu verlassen.[14]

Darüber hinaus drohen bei einer nachträglichen Versagung des Vorsteuerabzugs durch das FA Zinsen in Höhe von 6 Prozent auf den Rückforderungsbetrag.

Wurde der Sicherungseinbehalt durch Stellung einer Bürgschaft oder einer Versicherung abgewendet, ändert sich für den Bauherren dagegen nichts.

Künftige Steuererklärungen

Im Hinblick darauf, dass die Finanzverwaltung sich noch nicht entschieden hat, wie sie auf die Entscheidungen reagiert, spricht nichts dagegen, auch in künftigen Erklärungen den vollen Vorsteuerabzug trotz Sicherheitseinbehalt oder Mängelrüge geltend zu machen. In diesem Fall muss das Finanzamt hierüber aber ausdrücklich einschließlich der Beträge informiert werden.

Diese Pflicht ergibt sich unmittelbar aus § 90 Abs. 2 AO. Demnach haben die Beteiligten im Rahmen ihrer Mitwirkungspflichten im Besteuerungsverfahren die für die Besteuerung erheblichen Tatsachen vollständig und wahrheitsgemäß offenzulegen. Nach § 370 Abs. 1 Nr. 1 AO müssen die Angaben nicht nur richtig sein, sondern auch vollständig. Hinter den mitgeteilten Zahlen können sich die verschiedensten Sachverhalte verbergen, die für das Finanzamt nicht erkennbar sind. Daher besteht eine Offenbarungspflicht für diejenigen Sachverhaltselemente, deren rechtliche Relevanz objektiv zweifelhaft ist. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die von dem Steuerpflichtigen vertretene Auffassung über die Auslegung von Rechtsbegriffen oder die Subsumtion bestimmter Tatsachen abweicht, z.B. von der Rechtsprechung, den Richtlinien der Finanzverwaltung oder der regelmäßigen Veranlagungspraxis.[15] Dies wäre im Hinblick auf die genannten Entscheidungen der Fall, wenn trotz Sicherheitseinbehalt oder Zahlungsweigerung wegen Mängel der volle Vorsteuerabzug in Anspruch genommen werden würde.

[1] Dass bei Bauleistungen der Auftraggeber nur dann nach § 13b Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 UStG Schuldner der Umsatzsteuer ist, wenn er selbst Bauleistungen erbringt, hat der BFH in seine Urteilen 22. August 2013 V R 37/10, BStBl II 2014, 128 und vom 11.12.2013 XI R 21/11 BStBl. II 2014, 589 entschieden (siehe dazu auch EuGH-Urteil vom 13. Dezember 2012 C-395/11, BLV Wohn- und Gewerbebau GmbH, DStR 2012, 2593)
[2] BFH Urteil vom 24.10.2013 V R 31/12, BFH NV 2014, 465 und Beschluss vom 9.4.2014 XI R 10/14 BFH/NV 2014, 1099
[3] BFH Urteil vom 21. 3. 2002 V R 33/01, BFH/NV 02, 886
[4] Eine Ausnahme gilt nur dann, wenn der Bauunternehmer berechtigt ist, seine Umsätze nach dem sogenannten Ist-Verfahren zu versteuern; zu den Voraussetzungen siehe § 20 UStG
[5] UStAE Abschn. 17.1 Abs. 5
[6] Zu der Frage, ob die besprochenen Entscheidungen auch insoweit zu einer Änderung gegenüber der bisherigen Praxis zwingt vgl. Weimann in BB 2014, 2017, 2019; Wäger BFH/PR 2014, 138, 139
[7] Urteil vom 24.10.2013 V R 31/12 BFH/NV 2014, 311
[8] Urteil FG Münster v. 07.08.2012 EFG 2012, 2167
[9] BFH vom 22.7.2010 V R 4/09 BStBl. 2013 II, 590, unter II.4.b dd
[10] Beschluss vom 09.04.2014 XI B 10/14, BFH/NV 2014, 1099
[11] so auch Heuermann DStR 2014, 262, 265
[12] verneinend Seer in: Tipke/Kruse, Stand 2012, § 153 Rn. 8; Cöster in: Pahlke/Koenig, Abgabenordnung 2. A. 2009, § 153 Rn. 15
[13] hM Hellmann in: Hübschmann/Hepp/Spitaler, Stand 2007, § 370 Rn. 95 mwN, auch Jäger in Jahrbuch FA SteuerR 2013/2014 S. 339
[14] Weimann, BB 2014, 2017, 2019
[15] BGH NStZ 2000, 203,204

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Erstveröffentlichung: Das Grundeigentum 18/2014