Drittstaaten-AIFM

Was muss ein ausländischer AIFM tun, um an das brachliegende Geld investitionswilliger deutscher institutioneller Anleger zu gelangen? Diese Frage stellen sich Fondsanbieter, die ein attraktives Produkt parat haben und beim investitionsbereiten Kunden platzieren wollen, sich aber mit Hürden konfrontiert sehen, die den Zugang zum deutschen Markt nicht ganz leicht machen. Denn grundsätzlich gilt, dass AIF in Deutschland nur vertrieben werden dürfen, wenn die jeweilige Verwaltungsgesellschaft für den von ihr verwalteten AIF das Anzeigeverfahren durchlaufen und eine Vertriebsgenehmigung erhalten hat. Dies mag dem ausländischen AIFM zwar bekannt sein, die Komplexität des Vertriebsanzeigeverfahrens in sowohl formeller als auch inhaltlicher Hinsicht wird jedoch vielfach unterschätzt.

Welches Vertriebsanzeigeverfahren findet Anwendung?

Zunächst ist das einschlägige Anzeigeverfahren zu eruieren: Das KAGB differenziert im Wesentlichen nach dem Sitzstaat des AIFM bzw. des AIF und der Anlegerkategorie, also ob sich der Vertrieb an Privatanleger oder aber an semi-professionelle und professionelle Anleger richten soll.

Für AIFM, die ausschließlich an semi- professionelle und professionelle Anleger vertreiben wollen, ist neben dem grenzüberschreitenden Vertrieb auch eine grenzüberschreitende Verwaltung möglich. Das KAGB unterscheidet daher zwischen inländischen AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaften, EU-AIF- Verwaltungsgesellschaften mit Sitz in der EU und dem EWR sowie ausländischen AIF-Verwaltungsgesellschaften mit Sitz in Drittstaaten, also außerhalb der EU und dem EWR. Diese Unterscheidungen werden außerdem für den jeweiligen AIF selbst getroffen, sodass anhand der Beteiligtenkombination das jeweils einschlägige Anzeigeverfahren zu ermitteln ist.

Vertriebsanzeige nach § 330 KAGB: Voraussetzungen

Beabsichtigt eine ausländische AIF- Verwaltungsgesellschaft, Anteile oder Aktien an einem ausländischen AIF in Deutschland an semi-professionelle und professionelle Anleger zu vertreiben, muss der ausländische AIFM die Zulässigkeitsvoraussetzungen des § 330 Abs. 1 KAGB erfüllen und den Vertrieb in einem entsprechenden Verfahren anzeigen. Dieses in § 330 Abs. 2 bis 5 KAGB geregelte Anzeigeverfahren hat die BaFin mit ihrem Merkblatt zum Vertrieb nach § 330 KAGB vom 20. Juli 2015 konkretisiert.

Der BaFin sind mit dem in deutscher Sprache zu verfassenden Anzeigeschreiben die in § 330 KAGB aufgeführten Angaben zu erteilen bzw. Unterlagen einzureichen. Fremdsprachige Unterlagen sind hierbei in deutscher Übersetzung oder in englischer Sprache vorzulegen. Die BaFin prüft, ob die übermittelten Angaben und Unterlagen vollständig sind. Befindet sie die Anzeige für unvollständig, fordert sie die fehlenden Angaben und Unterlagen innerhalb von 20 Arbeitstagen als Ergänzungsanzeige an. Sollte die Ergänzungsanzeige nicht innerhalb von sechs Monaten nach Erstattung der Erstanzeige oder der letzten Ergänzungsanzeige eingereicht werden, ist die Aufnahme des Vertriebs ausgeschlossen, wobei eine erneute Anzeige jedoch jederzeit möglich ist.

Sollten sich hinsichtlich der in der Vertriebsanzeige angegebenen Umstände wesentliche Änderungen ergeben, hat der anzeigende AIFM die BaFin zu unterrichten und die Änderungsangaben nachzuweisen.

Im Anzeigeschreiben sind formelle Angaben über die Verwaltungsgesellschaft des angezeigten AIF und deren Organe, wie Firmierung, Rechtsform und Sitz des AIFM und Namen der Geschäftsleitung, zu machen sowie zum AIF selbst, wie Name, Sitz, Rechtsform, Typ des AIF (offen oder geschlossen) und Auflagedatum. Daneben sind Angaben zu machen über die Verwahrstelle des angezeigten AIF bzw. über die Stelle(n), die die Aufgaben nach Artikel 21 Absatz 7 bis 9 AIFM-RL wahrnehmen, wie Firma und Rechtsform, Haupttätigkeit und Datum der Funktionsübernahme. Der AIFM hat weiterhin die Verpflichtung zur Beschreibung des angezeigten AIF und aller hierzu für die AIF-Anleger verfügbaren Informationen. Er hat im Übrigen Angaben dazu zu machen, welche Vorkehrungen getroffen wurden, um den Vertrieb des angezeigten AIF an Privatanleger zu verhindern. Soweit der Vertrieb über eine Zweigniederlassung des AIFM in Deutschland erfolgt, sind hierzu weitere Informationen zu liefern.

Im Fall des beabsichtigten Vertriebs auch an semi-professionelle Anleger, sind im Anzeigeschreiben zusätzliche Anforderungen zu beachten und ergänzende Angaben zu machen:

Der BaFin sind die Namen der am AIFM bedeutend beteiligten Inhaber, nebst deren Beteiligungsquote, mitzuteilen sowie Tatsachen anzugeben, die auf eine enge Verbindung zwischen dem AIFM und anderen natürlichen oder juristischen Person hinweisen. Daneben sind Ausführungen erforderlich zur Vergütungspolitik und Vergütungspraxis nach § 37 KAGB sowie zu Auslagerungsvereinbarungen nach § 36 KAGB.

Weiterhin haben Angaben zu der für die Aufsicht über die Verwahrstelle zuständigen staatlichen Stelle zu erfolgen; hat diese ihren Sitz in einem Drittstaat, hat eine ausführliche Darstellung der Art und des Umfangs der Aufsicht zu erfolgen, insbesondere dahin gehend, dass nach den für die Aufsicht maßgeblichen Regelungen zu prüfen ist, ob die Geschäftsleitung über die für die Funktion erforderliche Erfahrung verfügt, ob die zur Erfüllung der Aufgaben notwendige Organisation vorgehalten wird und ob Mindesteigenkapitalanforderungen verlangt werden.

Neben den im Anzeigeschreiben zu erteilenden Angaben hat der AIFM ein Konglomerat von Unterlagen einzureichen.

Im Wesentlichen sind dies – neben dem Geschäftsplan, der Angaben zum angezeigten AIF sowie zu seinem Sitz enthält, und den Anlagebedingungen, der Satzung bzw. des Gesellschaftsvertrags des angezeigten AIF – die Informationen nach § 307 Absatz 1 KAGB für den angezeigten AIF.

Diese werden in der Praxis regelmäßig in einem Dokument kumuliert zusammengestellt und müssen unter anderem die folgenden wesentlichen Informationen enthalten, eine Beschreibung der Anlagestrategie des AIF, der Investitionsgegenstände und Anlagebeschränkungen sowie des Leverage-Einsatzes und damit verbundener Risiken sowie die Handhabung der Wiederverwendung von Sicherheiten und Vermögenswerten. Daneben sind die wichtigsten rechtlichen Auswirkungen der für die Tätigung der Anlage eingegangenen Vertragsbeziehungen, das Bewertungsverfahren und das Liquiditätsrisikomanagements des AIF zu beschreiben. Darzustellen sind im Rahmen des § 307 KAGB im Übrigen sämtliche Entgelte, Gebühren und sonstigen Kosten nebst der jeweiligen Höchstbeträge, die von den Anlegern des AIF mittel- oder unmittelbar getragen werden. Die vorgenannte Aufzählung ist nicht abschließend, vielmehr ist das § 307-Dokument als quasi „Verkaufsprospekt“ mit einer Fülle weiterer Informationen zu versehen, die dem Anleger zur Kenntnis zu bringen sind.

Weiterhin einzureichen hat der AIFM den Jahresbericht des AIF, der den Anforderungen des Artikels 22 und ggf. des Artikels 29 der AIFM-RL entsprechen und mit dem Bestätigungsvermerk eines Wirtschaftsprüfers versehen sein muss, sowie den Vertrag des AIFM mit der Verwahrstelle nach § 80 KAGB bzw. mit der/den Stelle(n), die die Aufgaben nach Art. 21 Absatz 7 bis 9 der AIFM-RL wahrnimmt/wahrnehmen, nebst deren aktueller Bestätigung über die Übernahme dieser Funktion.

Des Weiteren hat der AIFM – neben der Einhaltung von Reporting- und Auskunftspflichten (dazu Näheres unten) – zu erklären, dass er bei der für ihn zuständigen Aufsichtsbehörde registriert oder zugelassen oder aber bei einem sonstigen Register gemeldet ist, auf das die zuständige Aufsichtsbehörde zugreifen kann, sowie außerdem, dass die zuständige Aufsichtsbehörde Auskunftsrechte ihm gegenüber hat.

Soweit auch an semi-professionelle Anleger vertrieben werden soll, hat der AIFM zusätzlich einen Nachweis der Eigenmittel, im Hinblick auf die Geschäftsleiter des AIFM Unterlagen zur Beurteilung deren fachlichen Eignung und Zuverlässigkeit sowie Unterlagen zur Beurteilung der Zuverlässigkeit der bedeutend beteiligten Inhaber einzureichen. Im Übrigen muss der einzureichende Geschäftsplan die Organisationsstruktur des AIFM enthalten sowie Angaben dazu, wie der AIFM seinen Pflichten nach dem KAGB nachkommen will.

Soweit der angezeigte AIF ein Feeder- AIF ist, sind weitere Angaben zu machen und Unterlagen einzureichen, auf die an dieser Stelle jedoch nicht weiter eingegangen werden soll.

Genehmigungfristen

Hinsichtlich der Genehmigungsfristen unterscheidet das Gesetz nach dem jeweiligen Vertriebsadressaten: Sofern der Vertrieb des AIF ausschließlich an professionelle Anleger erfolgen soll, teilt die BaFin innerhalb von zwei Monaten nach Eingang der vollständigen Anzeigeunterlagen mit, ob mit dem Vertrieb des AIF in Deutschland begonnen werden kann. Ist ein Vertrieb (auch) an semiprofessionelle Anleger beabsichtigt, beträgt die Frist vier Monate.

Soweit es sich bei dem angezeigten AIF um einen Feeder-AIF handeln, verlängert sich die Frist nach Maßgabe von § 330 Absatz 4 Satz 2 Nummer 1.b) und 2.b) KAGB.

Fristverkürzungen können sich daraus ergeben, dass die anzeigende ausländische AIF-Verwaltungsgesellschaft bereits einen AIF zum Vertrieb an semiprofessionelle Anleger in Deutschland nach § 330 Absatz 2 Satz 1 KAGB angezeigt hat; soweit sie im Anzeigeschreiben versichern kann, dass in Bezug auf die gemäß § 330 Absatz 2 Satz 3 Nummer 1 und 3 KAGB gemachten Angaben seit der letzten Anzeige keine Änderungen erfolgt sind, verkürzt sich die Genehmigungsfrist für den Vertrieb an semiprofessionelle Anleger jeweils um zwei Monate.

Die BaFin kann die Aufnahme des Vertriebs innerhalb der jeweiligen Genehmigungsfristen untersagen, wenn die AIF-Verwaltungsgesellschaft oder die Verwaltung des angezeigten AIF durch die AIF-Verwaltungsgesellschaft gegen die Vorschriften des KAGB verstößt. Teilt sie entsprechende Beanstandungen innerhalb der in § 330 Absatz 4 KAGB genannten Frist mit, wird die Frist unterbrochen und beginnt mit der Einreichung der geänderten Angaben und Unterlagen erneut. Soweit die Beanstandungen ausgeräumt sind, kann ab dem Datum einer entsprechenden Mitteilung der BaFin mit dem Vertrieb des angezeigten AIF in Deutschland begonnen werden.

Folgepflichten aus der Vertriebserlaubnis

Wie oben ausgeführt, hat der AIFM im Rahmen des Anzeigeverfahrens eine Verpflichtungserklärung dahin gehend abzugeben, der BaFin den Jahresbericht des AIF, der den Anforderungen des Artikels 22 und ggf. des Artikels 29 der AIFM-RL entsprechen muss, spätestens sechs Monate nach Ende jedes Geschäftsjahres einzureichen, wobei dieser mit dem Bestätigungsvermerk eines Wirtschaftsprüfers versehen sein muss.

Weiterhin hat sich der AIFM zu verpflichten, die BaFin über alle wesentlichen Änderungen von Umständen, die bei der Vertriebsanzeige angegeben worden sind, zu unterrichten und die Änderungsangaben nachzuweisen, auf Verlangen der BaFin über ihre Geschäftstätigkeit Auskunft zu erteilen und Unterlagen vorzulegen, sowie die sich aus § 330 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 oder 2 KAGB ergebenden Melde- und Informationspflichten zu erfüllen.

Zu beachten ist, dass die in der vorgenannten Erklärung genannten Pflichten nicht mit der Einstellung des Vertriebs in Deutschland enden, sondern erst dann, wenn sämtliche in Deutschland wohnhaften bzw. ansässigen Anleger ihre Investition in den AIF beendet haben.

Erleichterungen durch den Drittstaatenpass?

Vertriebserleichterungen bietet der (durch die AIFM-RL und deren Umsetzung durch das KAGB eingeführte) sogenannte EU-Pass, der AIFM, die in einem EU-Mitgliedstaat zugelassen sind, den EU-weiten Vertrieb von AIF an professionelle Anleger erlaubt. Unter Anwendung der EU-Pass-Regelung entfällt eine Neuzulassung des AIFM in jedem anderen EU-Mitgliedstaat, es bedarf lediglich einer Anzeige bei der BaFin.

Auch für Sachverhalte mit Drittstaatenbezug, also solche unter Beteiligung von Nicht-EU-AIF und Nicht-EU-AIFM, sollen diese Vertriebserleichterungen gelten, die im Gesetz auch schon umgesetzt sind, jedoch erst ab dem Zeitpunkt gelten, der in einem von der Europäischen Kommission zu erlassenden Rechtsakt festgelegt wird. Dieser sogenannte „Drittstaatenpass“ lässt jedoch noch auf sich warten.

Bis zum Erlass des Rechtsaktes bleibt es bei der Verpflichtung, den Vertrieb von AIF mit Drittstaatenbezug an semiprofessionelle und professionelle Anleger im Inland nach den im KAGB geregelten Verfahren genehmigen zu lassen.

Gibt es Alternativen?

Angesichts der formellen und inhaltlichen Komplexität des Vertriebsanzeigeverfahrens und der nicht zu vernachlässigenden fortlaufenden Pflichten gegenüber der BaFin stellen sich ausländische Marktteilnehmer die Frage nach alternativen Gestaltungsmöglichkeiten. Gerade im Drittstaat schon stabil und mit Substanz ausgestatte AIFM erwägen es, angesichts des Umstandes, dass sie sich zwecks Erhalts der Vertriebsgenehmigung – insbesondere bei beabsichtigtem Vertrieb an semi-professionelle Anleger – richtlinienkonform aufstellen müssen, den Schritt zu wagen und eine KVG-Lizenz zu beantragen. Die im Markt deutliche Tendenz, dass deutsche institutionelle Anleger den Mehrwert einer Volllizenz zu schätzen wissen, bestärkt entsprechende Überlegungen. Angesichts des mit der KVG-Geschäftserlaubnis verbundenen Aufwands sind diese Erwägungen jedoch wohl nur für den AIFM sinnvoll, der sich in Deutschland aus strategischen Gründen ein über den reinen Vertrieb seiner AIF hinausgehendes Standbein schaffen möchte.

Als weniger aufwendige Alternative zur Volllizenz könnte sich die Registrierung des AIFM nach § 44 KAGB i.V.m. § 2 Absatz 4 KAGB anbieten, denn als sogenannte „Klein-AIF-KVG“ unterliegt der AIFM nur eingeschränkt dem KAGB–Regime, insbesondere sind die Vertriebsregelungen des KAGB nicht anwendbar. Der Vertrieb von Spezial-AIF durch eine registrierte AIF-KVG nach § 2 Absatz 4 KAGB an semiprofessionelle und professionelle Anleger ist somit ohne vorherige Vertriebsanzeige möglich. Allerdings könnte eine (dauerhafte) Lösung über die „Nur-Registrierung“ in einigen Fällen im Hinblick auf die Einhaltung der gesetzlich vorgesehenen Schwellenwerte betreffend das Volumen des AIF kritisch werden. Werden diese bei kumulierter Gesamtbetrachtung aller vom registrierten AIFM verwalteten Spezial-AIF überschritten, ist innerhalb von 30 Kalendertagen die Volllizenz nach den §§ 20 und 22 KAGB zu beantragen. Sich alternativ einer registrierten AIFKVG zu bedienen, die den ausländischen Fremd-AIF vertreibt, kommt nicht in Betracht, da diese nach der Verwaltungspraxis der BaFin keine Dienst- und Nebenleistungen nach § 20 Abs. 3 KAGB erbringen darf.

Denkbar wäre jedoch die Anbindung des ausländischen AIFM an eine volllizenzierte AIF-KVG:

Soweit gemäß ihres Gesellschaftszwecks zulässig und entsprechend von der KVG-Geschäftserlaubnis gedeckt, darf eine AIF-KVG als (Neben-)Dienstleistung Aktien oder Anteile an fremden Investmentvermögen vertreiben. Entsprechend der BaFin-Praxis kann die Vertriebsanzeige jedoch nur von der Verwaltungsgesellschaft abgegeben werden, die den betreffenden AIF auch verwaltet. Ein seinen eigenen AIF verwaltender ausländischer AIFM wird mittels Einbindung der AIF-KVG somit das Vertriebsanzeigeverfahren nicht umgehen können.

Eine Gestaltungsmöglichkeit böte aber das sogenannte „Service-KVG-Modell“: Hier würde die Service-AIF-KVG – voraussetzend, dass Geschäftszweck und KVG-Geschäftserlaubnis dies gestatten – als regulatorische Plattform fungierend den ausländischen AIF auflegen und das Vertriebsverfahren durchlaufen. Die Verwaltung des AIF würde die Service-KVG auf den Drittstaaten-AIFM auslagern – zwar sind insoweit die Voraussetzungen und Beschränkungen des § 36 KAGB zu beachten, jedoch bleibt hinsichtlich der vertraglichen Gestaltung der Auslagerung hinreichend Spielraum, um dem Drittstaaten-AIFM weitreichenden Einfluss auf die Verwaltung des AIF zu sichern. Selbst die Auslagerung des Portfolio-Managements auf den Drittstaaten-AIFM kommt insoweit in Betracht. In dieser Service-Modell-Konstellation ist der ausländische AIF zwar formell nicht „sein eigener Herr“, sondern bindet sich vertraglich an die Service-KVG mit allen sich hieran anknüpfenden potenziellen Konfliktthemen wie Kooperationsverpflichtungen, Weisungsrechte, Schnittstellenabgrenzung und Haftungsfragen. Demgegenüber steht jedoch der nicht unbedeutende Vorteil, dass sich der Drittstaaten-AIFM, je nach Ausgestaltung des Vertragsverhältnisses, ganz oder teilweise den regulatorischen Auflagen des KAGB entziehen und diese „seiner“ Service-KVG überlassen kann.

Fazit

Im Ergebnis bleibt festzuhalten, dass das Anzeigeverfahren des § 330 KAGB, das den Vertriebsweg nur für Deutschland eröffnet, eine vermeintlich lästige, weil aufwendige Hürde darstellt, die den Drittstaaten-AIFM aber nicht davon abhalten sollte, den Weg nach Deutschland zu suchen, andernfalls er institutionelle Gelder liegen lassen würde. Erleichterungen böte der Drittstaatenpass, dessen Einführung jedoch – mit den an anderer Stelle dargestellten Konsequenzen – noch aussteht. Doch auch dem Produktanbieter, der die Regulatorik der AIFM-RL gänzlich scheut, bieten sich je nach strategischer Ausrichtung Gestaltungsmöglichkeiten, um sich auf dem deutschen Markt zu etablieren.

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Erstveröffentlichung: Publikation "Immobilienkapitalmarkt 2016"