Anreize ohne Risiken schaffen

In der neueren Zeit greift der Gesetzgeber zugunsten übergeordneter Schutzzweckerwägungen verstärkt in die Privatautonomie einzelner Marktteilnehmer ein. Im Fokus stehen hierbei vermehrt individuell ausgehandelte Managervergütungen im Finanzsektor. Nachdem zunächst im Jahr 2009 neue Regeln für die Vergütung von Vorstandsmitgliedern von Aktiengesellschaften eingeführt wurden, regelte der Gesetzgeber anschließend den gesamten Finanzdienstleistungs- und Versicherungsbereich. Nunmehr hat er auch die Vergütungssysteme im Fondsbereich im Blick, indem er konkrete Vorgaben zu Vergütungsstrukturen für Mitarbeiter von AIFMs macht. Insgesamt besteht das Ziel des Gesetzgebers bei der Vergütungsregulierung im Finanzsektor darin, falsche Vergütungs- und Anreizstrukturen zu vermeiden. Dabei steht stets der Systemschutzgedanke für die Vermeidung von Risiken für die Finanzmärkte im Vordergrund. Es ist bereits jetzt abzusehen, dass durch die Vergütungsregulierung auf die AIFMs ein erheblicher Verwaltungsaufwand zukommen wird.

Institutioneller Anwendungsbereich

Im Rahmen der Umsetzung der AIFM-RL sind die Vorgaben an die Politik zur Vergütung von AIFMs von großer praktischer Bedeutung. Die Einzelheiten sind in § 37 KAGB geregelt, der seinerseits unmittelbar auf die Anforderungen in Art. 13 i.V.m. Anhang II AIFM-RL verweist. Flankiert werden diese gesetzlichen Vorgaben durch die „Guidelines“ (Final report - Guidelines on sound remuneration policies under the AIFMD, sog. Level-3-Maßnahme) der ESMA.

Sofern keine der Ausnahmebestimmungen nach § 2 Abs. 3 bis 7 KAGB eingreifen, gelten die Vorgaben zu den Vergütungsstrukturen in § 37 KAGB für alle AIFMs, unabhängig davon, ob sie offene oder geschlossene Fonds verwalten. Somit sind alle bisherigen Kapitalanlagegesellschaften Regelungsadressaten, sofern sie nicht nur Investmentvermögen nach der OGAW-Richtlinie verwalten.

Zu den erwähnten Ausnahmebestimmungen, bei deren Vorliegen die Vergütungsregelung des § 37 KAGB (neben weiteren Regelungen) keine Anwendung findet, zählt zunächst die Konzernausnahme nach § 2 Abs. 3 KAGB. Danach ist das KAGB nicht auf einen AIFM anzuwenden, soweit dieser einen oder mehrere AIFs verwaltet, deren Anleger ausschließlich zum selben Konzern gehören wie der AIFM und selbst keine AIFs sind. Sofern sich ein AIFM (durch entsprechenden Gesellschafterbeschluss) nicht freiwillig der Geltung des KAGB unterwirft, findet die Vergütungsregelung ferner keine Anwendung auf einen AIFM, der direkt oder indirekt über eine verbundene Gesellschaft ausschließlich Spezial-AIFs verwaltet und bei dem der Wert der verwalteten Vermögensgegenstände der verwalteten Spezial-AIFs bestimmte Grenzwerte nicht überschreitet (100 Millionen Euro mit Leverage bzw. 500 Millionen Euro ohne Leverage), § 2 Abs. 4 KAGB. Das Gleiche gilt für einen AIFM, der direkt oder indirekt über eine verbundene Gesellschaft ausschließlich inländische geschlossene AIFs verwaltet, bei denen es sich nicht ausschließlich um Spezial-AIFs handelt und bei denen der Wert der verwalteten Vermögensgegenstände den Grenzwert von 100 Millionen Euro mit Leverage nicht überschreitet, § 2 Abs. 5 KAGB. Freilich steht auch diese Ausnahme unter dem Vorbehalt, dass sich der AIFM nicht freiwillig dem Regime des KAGB unterwirft.

Zudem bestehen weitere Ausnahmen für intern verwaltete Fonds, d.h. für solche, bei denen der AIFM zugleich der AIF ist (§§ 1 Abs. 12, 17 Abs. 2 Nr. 2 KAGB), sofern sich dieser nicht freiwillig dem KAGB unterworfen hat. In diesem Zusammenhang ist die Vergütungsregelung auf einen internen AIFM nicht anwendbar, wenn die Vermögensgegenstände des verwalteten geschlossenen Publikumsfonds einen Wert von 5 Millionen Euro einschließlich Leverage nicht überschreiten und der Anlegerkreis auf höchstens fünf natürliche Personen begrenzt ist (§ 2 Abs. 4a KAGB). Das Gleiche gilt für einen internen AIFM, der einen inländischen geschlossenen Publikums-AIF verwaltet und bei dem (i) die verwalteten Vermögensgegenstände 100 Millionen Euro nicht überschreiten, (ii) der AIF in der Rechtsform einer Genossenschaft aufgelegt ist, die verpflichtend nach dem Genossenschaftsgesetz einem Prüfungsverband angeschlossen ist und den im Genossenschaftsgesetz vorgesehenen Pflichtprüfungen unterliegt, (iii) die Nachschusspflicht in der Satzung ausgeschlossen ist und (iv) aufgrund gesetzlicher Regelungen (wie z.B. dem Erneuerbare-Energien-Gesetz) ein Mindestbetrag aus der Nutzung des Sachwerts, in den der AIF direkt oder indirekt investiert ist, langfristig sichergestellt ist.

Die Ausnahmen in § 2 Abs. 6 und 7 KAGB, bei deren Vorliegen die Vergütungsregelung ebenfalls keine Anwendung findet, dienen der Anpassung des KAGB an die Verordnung über Europäische Risikokapitalfonds und die Verordnung über Europäische Fonds für soziales Unternehmertum.

Betroffene Mitarbeiter

§ 37 KAGB adressiert die Vergütungen bestimmter Mitarbeiter eines AIFMs. Betroffen sind die Arbeitsverträge sämtlicher Personen, die unmittelbar oder mittelbar das unternehmerische Geschick des AIFMs bzw. des AIFs steuern. Hierzu gehören die Geschäftsleiter, sonstigen Risikoträger sowie Mitarbeiter mit Kontrollfunktionen. Zu den sonstigen Risikoträgern zählt das KAGB alle Mitarbeiter, deren Tätigkeiten einen wesentlichen Einfluss auf das Risikoprofil des AIFMs oder der verwalteten AIFs haben. Daneben werden aber auch alle übrigen Mitarbeiter erfasst, die sich auf derselben Einkommensstufe befinden wie Geschäftsleiter und Risikoträger, und zwar nach dem Wortlaut unabhängig davon, welche Funktionen sie erfüllen.

Diese abstrakte Eingrenzung der betroffenen Mitarbeiter wird in den Guidelines der ESMA in nicht abschließender Form konkretisiert. Sofern in der Praxis allerdings dennoch Abgrenzungsschwierigkeiten bestehen, ist anhand des Sinn und Zwecks des Gesetzes zu bestimmen, ob ein konkreter Mitarbeiter in den Anwendungsbereich der Vergütungsregelung fällt.

Der Sinn und Zweck des Gesetzes wird auch dann entscheidend sein, wenn es um die Beurteilung von (bewussten oder unbewussten) Gestaltungen geht, die zwar nicht gegen den Wortlaut des § 37 KAGB verstoßen, allerdings grundsätzlich geeignet sind, eine Gesetzesumgehung darzustellen. Obgleich die Umgehung zwingender Gesetze per se unzulässig und daher eine dies anordnende Regelung (zumindest aus nationaler Sicht) überflüssig ist, untersagt Ziff. 1 lit. r Anhang II AIFM-RL ausdrücklich die „Umgehung der Anforderungen dieser Richtlinie“. Die Guidelines nennen hierzu beispielhaft die Auslagerung von Portfolio-und Riskmangementfunktionen auf dritte Unternehmen (Annex 3, IV; Ziff. 18 [vgl. ferner auch Ziff. 15] Guidelines). Hier hat der AIFM über entsprechende vertragliche Regelungen mit dem Auslagerungsunternehmen sicherzustellen, dass dieses eine entsprechende Vergütungsstruktur für seine Mitarbeiter einführt, sofern auf das Auslagerungsunternehmen nicht seinerseits eine entsprechende gesetzliche Vorschrift anwendbar ist.

Welche Vergütungsregeln zu beachten sind

§ 37 KAGB greift, dem Systemschutzanliegen folgend, in die Vergütungsstruktur von AIFMs ein, lässt jedoch die Höhe der an die betroffenen Mitarbeiter gezahlten Vergütungen unangetastet. Eine Regelung wie in § 3 Abs. 4 Satz 2 der Instituts-Vergütungsverordnung für Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute, wonach das Verwaltungs- oder Aufsichtsorgan bei der Festsetzung der Vergütung des einzelnen Geschäftsleiters dafür zu sorgen hat, dass diese in einem angemessenen Verhältnis zu den Aufgaben und Leistungen des Geschäftsleiters sowie zur Lage des Instituts steht und die übliche Vergütung nicht ohne besondere Gründe übersteigt, ist im KAGB nicht vorhanden.

Je nach Strukturierung des AIFs kommt allerdings die Überprüfung der Angemessenheit der Vergütungen aus anderen rechtlichen Gesichtspunkten in Betracht. Ist ein AIF beispielsweise als intern verwaltete Investment-AG aufgelegt, sind die gesellschaftsrechtlichen Vorgaben des AktG zu beachten. Hier hat der Aufsichtsrat bei der Festsetzung der Gesamtbezüge des einzelnen Vorstandsmitglieds dafür zu sorgen, dass diese in einem angemessenen Verhältnis zu den Aufgaben und Leistungen des Vorstandsmitglieds sowie zur Lage der Gesellschaft stehen und die übliche Vergütung nicht ohne besondere Gründe übersteigen (§ 87 Abs. 1 Satz 1 AktG).

Das KAGB enthält zunächst das allgemeine Postulat, dass das Vergütungssystem mit einem soliden und wirksamen Risikomanagement vereinbar und diesem förderlich sein muss. Es darf keine Anreize setzen zur Eingehung von Risiken, die mit dem Risikoprofil, den Anlagebedingungen, der Satzung oder dem Gesellschaftsvertrag der verwalteten Investmentvermögen nicht vereinbar ist. Diese allgemeine Vorgabe wird durch die Bezugnahme auf Anhang II der AIFM-RL konkretisiert. So darf bspw. eine garantierte variable Vergütung ausschließlich im ersten Jahr der Beschäftigung gewährt werden und auch dann nur in begründeten Ausnahmefällen. Die Festvergütung und die variablen Vergütungskomponenten müssen in einem angemessenen Verhältnis stehen, und die variable Vergütung muss ihrerseits mindestens zu 50% aus einer (unterschiedlich gestaltbaren) Beteiligung am Fonds bestehen. Mindestens 40% der variablen Vergütung müssen über einen Zeitraum von grundsätzlich mindestens drei bis fünf Jahren zurückbehalten werden und sind nur unter Berücksichtigung weiterer Besonderheiten auszuzahlen (Finanzlage des AIFMs, Leistung der betreffenden Geschäftsabteilung, des AIFs und der betreffenden Person). Da durch die variablen Vergütungselemente eine Erfolgsbeteiligung des Managements herbeigeführt werden soll, damit die Interessen von Fondsmanagement und Anlegern parallel laufen, dürfen die betroffenen Mitarbeiter insofern nicht auf persönliche Hedgingstrategien oder vergütungs- und haftungsbezogene Versicherungen zurückgreifen, um die in ihren Vergütungsregelungen verankerte Ausrichtung am Risikoverhalten zu unterlaufen.

Flankiert werden die vergütungsbezogenen Vorgaben durch umfassende vorvertragliche und jährliche Pflichten zur Offenlegung der Vergütungen von AIFM-Mitarbeitern gegenüber Anlegern und der Aufsichtsbehörde, die sich aus den zahlreichen Bestimmungen des KAGB ergeben, die die Transparenzanforderungen nach der AIFM-RL umsetzen.

Zu beachten ist ferner die Pflicht von AIFMs, sofern sie große/komplexe AIFs verwalten, einen Vergütungsausschuss einzurichten. Der Vergütungsausschuss muss sachkundig und unabhängig sein, um seine Aufgaben erfüllen zu können. Hierzu gehören die Entscheidungen über die Vergütung der betroffenen Mitarbeiter des AIFMs sowie die Überwachung der Auswirkungen der Vergütungssysteme auf das Risikomanagement. Einzelheiten werden in Ziff. 3 Anhang II AIFM-RL, auf den§ 37 Abs. 2 KAGB Bezug nimmt, geregelt und in Annex 2, X.II. Guidelines der ESMA konkretisiert.

Möglichkeit zum Verzicht auf variable Vergütungselemente?

Die Anforderungen, die Anhang II AIFM-RL an die variable Vergütung der betroffenen Mitarbeiter des AIFMs stellt, werden in der Praxis teilweise zu Umsetzungsschwierigkeiten führen. Dies gilt insbesondere für die Vorgaben in Ziff. 1 lit. m Anhang II AIFM-RL. Danach muss ein erheblicher Anteil der variablen Vergütungskomponente, mindestens aber 50% (es sei denn, weniger als 50% des vom AIFM verwalteten Gesamtportfolios entfallen auf AIFs), aus Anteilen des betreffenden AIFs oder gleichwertigen Beteiligungen oder mit Anteilen verknüpften Instrumenten oder gleichwertigen unbaren Instrumenten bestehen.

Sofern aus praktischer Sicht zum Teil Bedenken dahingehend geäußert werden, dass eine Beteiligung der betreffenden Mitarbeiter des AIFMs am AIF letztlich dazu führt, dass den Anlegern gegenüber die Vergütungssysteme offengelegt werden, so ist dies im Ergebnis bedeutungslos, da den AIFM grundsätzlich ohnehin vorvertragliche und jährliche Pflichten zur Offenlegung der Vergütungen von AIFM-Mitarbeitern treffen. Im Übrigen sind hier vielfältige Gestaltungsmöglichkeiten denkbar, von Treuhandlösungen bis hin zu rein virtuellen Beteiligungen an dem AIF, die eine rechtliche Beteiligung an diesem exakt abbilden.

Abgesehen von dem Verwaltungsaufwand, der hier auf den AIFM zukommen wird, ist ferner zu beachten, dass die Implementierung der Vergütungsvorgaben auch umfangreiche arbeitsvertragliche Regelungen erforderlich machen wird. Insofern liegt die Überlegung nahe, ob auf die Zahlung bzw. Vereinbarung variabler Vergütungskomponenten nicht gänzlich verzichtet werden sollte. Dies ist hinsichtlich der in der Praxis anzutreffenden Vergütungssysteme innerhalb geschlossener Immobilienfonds bis dato häufig der Fall. Die Managementgesellschaft erhält hier typischerweise keine erfolgsabhängige Vergütung, sondern fixe Gebühren, die sich aus dem Fondsvermögen berechnen. In diesem Zusammenhang könnte vertreten werden, dass, streng am Wortlaut orientiert, das KAGB lediglich konkrete Anforderungen an das „Wie“, nicht aber an das „Ob“ einer variablen Vergütung stellt. Denn eine ausdrückliche Pflicht zur Gewährung variabler Vergütungselemente enthält das KAGB zumindest nicht.

Gegen Fixvergütungen, die sich nur am Fondsvolumen orientieren, spricht jedoch, dass eine solche Vergütungsstruktur das Management zu einem dem Interesse der Anleger widersprechenden „Aufblähen“ der Fonds verleiten kann. Nach Auffassung der ESMA stellt dies einen Interessenkonflikt im Sinne von Art. 14 AIFM-RL dar, den es zu verhindern gilt. Es ist nicht auszuschließen, dass die BaFin die insofern inhaltsgleiche Regelung in § 27 Abs. 1 Nr. 1 KAGB ebenfalls in diese Richtung interpretiert. Zudem würde eine derartige Vergütungsstruktur (Verzicht auf Erfolgsbeteiligung zugunsten höherer Fixvergütung) aus Investorensicht die Vermutung begründen, dass der AIFM von seiner eigenen Anlagestrategie nicht überzeugt ist.

Was gilt bei entgegenstehenden Vereinbarungen in Neuverträgen?

Schließt der AIFM nach Inkrafttreten des KAGB Arbeits- bzw. Anstellungsverträge mit unter den personellen Anwendungsbereich des § 37 KAGB fallenden Personen ab („Neuverträge“) und vereinbart dabei Vertragsbedingungen, die einem angemessenen Vergütungssystem widersprechen, hat die BaFin aufsichtsrechtlich die Befugnis, gegenüber dem AIFM eine Untersagungsverfügung hinsichtlich der Erfüllung einer solchen konkreten Verpflichtung zu erlassen und mit Androhung bzw. anschließender Festsetzung von Zwangsgeld durchzusetzen.

Die Frage nach den zivilrechtlichen Folgen zwischen dem AIFM und dem betroffenen Mitarbeiter lässt das KAGB allerdings unbeantwortet. Dies wird sich daher nach allgemeinen Grundsätzen bestimmen. Zumindest der Arbeits- bzw. Anstellungsvertrag selbst wird nicht unwirksam sein, da sich der Schutzzweck des § 37 KAGB nur gegen entsprechende Vergütungsvereinbarungen richtet, nicht aber gegen den Bestand der Arbeitsverhältnisse als solche.

Um den Sinn und Zweck der Norm zu verwirklichen, wäre zwar eine Gesetzesauslegung sinnvoll, bei der ein betroffener Mitarbeiter keinen Vergütungsanspruch gegen den AIFM hat, soweit dieser gegen § 37 KAGB verstößt. Vor diesem Hintergrund wäre es naheliegend, die Vergütungsregelung als ein Verbotsgesetz zu begreifen, mit der Folge, dass eine den Anforderungen nicht entsprechende Vergütungsvereinbarung unwirksam ist; in der Konsequenz wäre eine „übliche Vergütung“ als vereinbart anzusehen (deren Bestimmung Schwierigkeiten bereiten kann).

Allerdings spricht der Wortlaut des § 37 KAGB eher gegen eine Auslegung als Verbotsgesetz. Möglich wäre daher auch eine Deutung der Norm in dem Sinne, dass gegen § 37 KAGB verstoßende Vergütungsregelungen dennoch zivilrechtlich wirksam sind. Anderenorts, nämlich im Rahmen der Regulierung der Bezüge von Vorstandsmitgliedern von Aktiengesellschaften durch § 87 AktG, hat sich eine solche Gesetzesauslegung als herrschende Meinung herausgebildet. An dieser Stelle entspricht es allerdings ebenfalls der herrschenden Meinung, dass sich das für die Festlegung des Vergütungssystems zuständige Organ gegenüber der Gesellschaft schadenersatzpflichtig macht, wenn es schuldhaft die gesetzlichen Vorgaben hinsichtlich der Vergütungsregelung missachtet.

Geltung für Altverträge

Eine brisante Frage liegt zudem darin, ob die neuen Vergütungsregelungen auch auf Verträge von Mitarbeitern, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des KAGB bereits wirksam bestehen („Altverträge“), Anwendung finden, und bei Bejahung dieser Frage ferner, welche Anforderungen an einen AIFM bei der Implementierung dieser Vorgaben in die einzelnen Altverträge zu stellen sind.

Sofern das KAGB auf AIFMs Anwendung findet, die bereits vor dem Inkrafttreten des KAGB Altverträge abgeschlossen haben, dürfte davon auszugehen sein, dass die Vergütungsregeln auch auf diese Verträge Anwendung finden, unter Berücksichtigung der Übergangsvorschriften und sofern keine der obengenannten Ausnahmen nach § 2 KAGB gegeben sind. Denn der AIFM hat den Rechtsvorschriften des KAGB nachzukommen. Die Anwendung des § 37 KAGB auf Altverträge wird dabei freilich nur ex nunc erfolgen, also nur ab dem Zeitpunkt des Inkrafttretens für die Zukunft.

Rechtstechnisch handelt es sich hierbei um eine grundsätzlich zulässige sogenannte unechte Rückwirkung bzw. tatbestandliche Rückanknüpfung eines neu zu erlassenden Gesetzes. Ein solches Gesetz liegt vor, wenn es an einen Sachverhalt anknüpft, der in der Vergangenheit (vor dem Inkrafttreten des Gesetzes) begonnen hat und gegenwärtig (zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des Gesetzes) noch andauert. Dies ist bei§ 37 KAGB, der sich auf Arbeits- bzw. Anstellungsverträge als Dauerschuldverhältnisse bezieht, der Fall.

Unbeantwortet bleibt allerdings die Frage, wie ein AIFM die Vergütungsregelungen umsetzen soll, wenn der betroffene Mitarbeiter einer Änderung seines Altvertrags nicht zustimmt. Wird das in§ 37 KAGB zum Ausdruck kommende Regelungsanliegen des Gesetzgebers ernst genommen, muss auch insofern ein Ergebnis befürwortet werden, bei dem es dem AIFM möglich ist, den Vorgaben der Vergütungsregelung gerecht zu werden. Hierfür kommen grundsätzlich verschiedene juristische Begründungsmodelle in Betracht, die von einem Anspruch auf Vertragsanpassung bis zur Möglichkeit einer Änderungskündigung (also der Kündigung des Altvertrags, verbunden mit dem Angebot zum Neuabschluss eines Arbeitsvertrags mit geänderten Bedingungen) reichen.

Fazit

Insgesamt wird die Umsetzung der Vergütungsregelungen nicht nur zu einem erhöhten Verwaltungsaufwand führen, sondern auch zahlreiche Rechtsfragen aufwerfen. Auch wenn das KAGB diese Fragen überwiegend ungeklärt lässt, werden sich eventuelle Umsetzungsschwierigkeiten im Einzelfall dennoch bewältigen lassen.

Die Nutzungsrechte wurden The Property Post zur Verfügung gestellt von Vergütungssysteme nach dem KAGB
Erstveröffentlichung: Deutscher AnwaltSpiegel Spezial-Immobilienkapitalmarkt 2013