AIFs für Offene Immobilienfonds?

In der Immobilienfondsbranche wurde in den letzten Jahren kontrovers diskutiert, ob und unter welchen Voraussetzungen sich geschlossene Alternative Investmentfonds (AIF´s) als erwerbbare Vermögensgegenstände für offene Immobilienfonds qualifizieren. Am 9. April 2018 hat sich die BaFin nun zur Erwerbbarkeit von Alternativen Investmentfonds (AIF´s) als Immobiliengesellschaft mit einer sogenannten Auslegungsentscheidung geäußert.

Offene inländische, EU- oder ausländische Investmentvermögen sind per gesetzlicher Norm erwerbbar, geschlossene Investmentvermögen dagegen sind in dem enumerativen Katalog des § 284 KAGB nicht genannt. Daher können diese von offenen Immobilienfonds nur dann erworben werden, wenn sie auch als „Immobiliengesellschaft“ zu klassifizieren sind. Der Begriff hierzu ist im KAGB definiert. Als Immobiliengesellschaft können AIF´s nach Ansicht der BaFin nur erworben werden, wenn diese in Gesellschaftsform bestehen und die Kapitalverwaltungsgesellschaft (KVG) für den offenen Immobilienfonds eine mitgliedschaftliche Beteiligung an der Gesellschaft erwirbt. Ob die Gesellschaft nach dem geltenden Recht ihres Heimatstaates als offen oder geschlossen anzusehen ist bzw. tatsächlich reguliert oder nicht reguliert ist, soll dabei unerheblich sein.

Es sind folgende Beteiligungsfälle an dem jeweiligen AIF / Immobiliengesellschaft zu unterscheiden:

1. Der Fonds hält 100% der Anteile: Die Anteile können erworben werden.
    
2. Der Fonds hält eine satzungsänderbare Stimmen- und Kapitalmehrheit:

Die Gesetzesbegründung zu § 234 Satz 1 Nr. 4 KAGB hat nur exemplarisch einige Punkte aufgezählt, was unter dieser Mehrheit zu verstehen ist. Die BaFin konkretisiert diese Steuerungsmacht der KVG, für Rechnung des offenen Immobilienfonds zu bestimmen,

• welche Immobilie erworben wird,
• ob und wie die Immobilie fremdfinanziert wird,
• ob eine Kapitalerhöhung durchgeführt wird,
• ob die Gesellschaft liquidiert wird und
• wie der Geschäftsführer bestellt wird.

Darüber hinaus müsse sich die KVG grundsätzlich die für die Lenkung der Immobiliengesellschaft erforderlichen Einfluss-, Kontroll- und Entscheidungsrechte sichern. Jedenfalls dürfen keine zuwiderlaufenden schuldrechtlichen Vereinbarungen bestehen.
Fraglich sind insbesondere die Fälle, bei denen die direkte Steuerungsmacht in Bezug auf einen Teil der Geschäfte der KVG als Gesellschafterin entzogen ist. Das träfe zum Beispiel dann zu, wenn der An- oder Verkauf einer Immobilie allein dem Geschäftsführer obliegt. Dies kann nach Ansicht der BaFin nur hinnehmbar sein, wenn dieser lediglich der verlängerte Arm der KVG sei (z.B. als ein Angestellter der KVG) und jederzeit problemlos ausgetauscht werden kann. Nach Meinung der BaFin ist dies nur bei einem Ein-Anleger-AIF bzw. Gesellschaft gegeben.

  3. Fonds hält nicht wenigstens eine satzungsänderbare Stimmen- und Kapitalmehrheit:
Hält der Immobilienfonds einen niedrigeren prozentualen Anteil als in der Regel 75 Prozent als typische Beteiligungshöhe für satzungsändernde Beschlüsse oder jedenfalls einen Anteil mit geringerem Einfluss, kann dieser nur im Rahmen der Grenze von 30 Prozent des Wertes des Immobilien-Sondervermögens (§ 237 Abs. 3 KAGB) erworben werden.

Nach Ansicht der BaFin ist eine weniger als 100%-ige AIF-Beteiligung in der Regel nur im Rahmen der oben genannten 30%-Grenze zulässig. Sie gibt als Ausnahmefall nur Minimalanteile an ausländischen Gesellschaften an, die lokal rechtlich erforderlich seien. Unseres Erachtens sollte auch der Praxisfall von AIF-Beteiligungen mit dritten Minderheitsgesellschaftern möglich sein, wenn der Geschäftsführer die eine Steuerungsmacht ausmachenden Geschäfte nur mit Genehmigung der AIF-/Gesellschafterversammlung ausführen darf. Die BaFin erwähnt in ihrem Schreiben nicht die Grenze des § 237 Abs. 1 bzw. 2 KAGB. Danach dürfen Beteiligungen von weniger als 100 Prozent insgesamt 49 Prozent des Wertes des Immobilien-Sondervermögens nicht übersteigen. Diese Grenze ist qua gesetzlicher Norm im Fall von Beteiligungen mit satzungsänderbarer Stimmen- und Kapitalmehrheit aber unbedingt zusätzlich zu beachten.

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Erstveröffentlichung: The Property Post, Juli 2018